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重建外资法律体系
发布时间: 2017-12-04 来源:未知 点击次数:

经过改革开放三十余年的经验积累,正在重建对外资的法律体系,其展现出政府对外资管理模式的诸多创新,为外资在华开放了更大空间、提升了投资的便利性。

2015年1月19日,商务部公布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(简称《外国投资法》),向公开征求意见。

商务部发言人对此表示,改革开放早期制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》(简称“外资三法”),随着外形势发展,已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。因此商务部启动了将三法修订合一工作,制定统一的《外国投资法》。

商务部研究院研究员李洪涛告诉《》,近年来经济所处外局势已经发生重大改变。TPP、TTIP、TISA等大型区域协定引领着规则的变革,增加了内容更全、标准更高的议题,涉及到知识产权、政府规制、国有企业、劳工、环境等新领域,很多是企业软肋,如何应对新形势,给提出了新挑战。

2014年实际使用外资1195.6亿美元,同比增长1.7%,连续23年保持发展家首位。虽然2014年实际对外投资已经超过利用外资规模,首次成为资本净输出国,但外资对经济依然举足轻重,因其整合了产业升级亟需的先进研发、品牌、营销、管理等资源。“而且现阶段吸引外资的传统优势正逐步削弱,亟须提高利用外资的综合优势和总体效益,这就需要进一步改善投资环境。”李洪涛说。

回顾“外资三法”实施的三十多年,其对于大陆推进对外开放,建立主义市场经济体制,引进外国资本、技术、服务、管理经验,助推经济增长,都可谓功不可没。但三十多年前制定的法律已垂垂老矣,并不能适应新形势的需要。

修法迫在眉睫

据《》走访的多位专家称,“外资三法”自身的缺陷在改革开放之初尚无伤大雅,但进入新世纪以来,随着大陆经济快速融入全球化,其局限性也日益凸显。

“外资三法”最大的问题是原有法律体系缺乏统一性,立法层次复杂,数量庞杂,内容重复甚至冲突,导致外资法制体系缺乏整体协调,透明度和可操作度均不高。

人民大学商法研究所所长刘俊海认为,由“外资三法”规定的逐案审批制度,导致腐败案件频发和市场行为的机会主义。在一国之内,外资企业和内资企业适用两套不同法律,与法治建设的需要极不相称。对国家安全审查等涉及不足,导致部分外资活动规避国家安全审查。而且“外资三法”调整范围过窄,对股权并购等均未涉及,对多种投资活动的合法性均未置可否等问题。

“外资三法”显然已经不能满足大陆打造经济升级版的需要,限制了外资在华的发展和活力,不利于全面深化改革、构建开放型经济新体制的需求,不利于市场在资源配置中起到决定性作用。

与此同时,新一届中央领导集体上任后,尤其十八届三中全会、四中全会以来,大陆利用外资的总体指导思想发生深刻变化,从而直接催生了“三法合一”构想的实现。

对外经贸大学直接投资研究中心副主任杨立强介绍,利用外资指导思想的变化主要体现在三方面:第一是更加市场化,减少政府审批和行政干预,使市场成为资源配置的主要手段。第二是更加法治化,从法律的高度构建外资促进与管理制度,而非原有的行政法规、通知、办法等等。第三是更加化。既有的“外资三法”与接轨不够,颇具特色,如今必须更多借鉴惯例。

此外,政府也积极在上海自贸区进行更高水平利用外资的试验,如在区内实行负面清单管理模式,为“三法合一”积累经验。

至此,《外国投资法》出炉,已属箭在弦上。

重建外资法律体系

与既有的“外资三法”相比,《外国投资法》重建了有关外资的法律体系,展现出政府对外资管理模式的诸多创新,为外资在华开放了更大空间、提升了投资的便利性。

外经贸大学李玉梅教授认为,最突出的一点是对现行的外资管理体制进行根本性改革,取消逐案审批制度,实行准入前国民待遇加负面清单管理模式,确立“有限许可加全面报告”制度。

另外,审查对象也不再是合同、章程,而是外国投资者及其投资行为。“这就会避免详式和简式合同引发的纠纷。过去的合同章程都是傻瓜范本,现在就会释放契约自由的红利。”刘俊海解释。

政府借此次修法,改变了对外资的定义。“外资三法”关注的是外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业,这三种利用外资的组织形式。《外国投资法》不再关注这些具体形式,不再按照注册地标准,而是转到投资的本质,即是否由外国投资者控制。杨立强介绍,以往就有外企操作注册地,以规避对外资的行业准入限制。

《外国投资法》还将投资者到海外注册的公司定义为内资,并不再享受外商优惠政策,政府对外资的统计口径也将进行调整。

对各界普遍关注的国家安全问题,该法引入了国家安全审查制度,并将其上升为法律。“但审查决定应该允许提起行政复议和行政诉讼,只要不公开审理即可,这也可以彰显对法治的自信心。”刘俊海提议。

本次修法虽然对外资的审批事项大大缩减,但对外资活动的透明度提出更高要求,包括行业准入、股权架构、税收监管等敏感领域信息,外资企业均须向主管部门真实、准确、完整、及时披露。

《外国投资法》还建立、健全了有关的法律责任制度。明确了在禁止领域投资、违反许可条件在限制领域投资、违反信息报告制度、违反国家安全审查规定等各类情形的法律责任,从而提升了法律执行的透明度、预期性和稳定性。

后续影响深远

《外国投资法》从放宽外资准入、投资促进、投资保护、投诉处理等方面为外国投资者创造更加完善的法律制度环境,预示大陆的外资管理体制将向法治化、市场化、规范化继续迈进,并进一步和接轨。李洪涛就认为,“‘外资三法’的修订表明将继续重视吸引外资,外资管理体制和机制上会不断创新,更加成熟。”

谈及《外国投资法》对外资的具体影响,杨立强表示,该法对未来新增投资会产生正面影响,因为未来投资环境更为自由、透明、规范。“对外资的态度就是准入前国民待遇加负面清单,只要不在负面清单里的,都会一视同仁。”

至于《外国投资法》与近期政府展开反垄断审查是否传递矛盾信号,杨立强认为两者并不冲突,他指出,本轮反垄断调查是由于历史欠账太多,所以显得比较频密,跟大陆对外资的态度没有关系,反垄断调查对内资、外资都是一视同仁。

当外资企业因为《外国投资法》即将出台而欢欣鼓舞之时,大陆本土企业不免忧虑“狼来了”。李洪涛预计,《外国投资法》一旦生效,随着负面清单的实施,外资企业将不断进入新开放领域,短期内将促进国外投资,并对企业产生一定冲击。但长远看,真正充分而公平的竞争将提升市场经济活力。

同时,李洪涛提醒,《外国投资法》将对以“模式”进行海外上市的大批企业,其结果未定。

所谓“模式”是指,在开曼群岛等离岸港设立离岸公司,然后以这个公司的名义到设立外商独资企业,最后用合同的形式控制内资企业,然后以该外资所控制的内资企业的资产或权益进行海外上市。因公司首先在利用这种方式实现境内重组和境外上市而得名。主要门户网和阿里巴巴均采取了“模式”。

现在《外国投资法》规定“受外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者”。而根据法规,外资公司不能经营网络信息服务。这可能对通过“模式”进行海外上市公司的业务造成很大影响。对此,刘俊海建议,应当采取“新人新办法、老人老办法”的政策,即《外国投资法》实施划线,加以区别对待。

对于《外国投资法》的后续影响,刘俊海认为,其将在促进混合所有制改革等方面发挥积极作用。他解释,在“外资三法”下,外企有一套独特的与内企不同的决策机制、治理结构、审批制度等,三者混改的交易成本极高。

《外国投资法》也将倒逼政府部门转变职能,提高监管水平,消除监管盲区,提升对外企监管和服务的公信力。并促进实现平等监管与平等保护。

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